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鼎颂建议获北仲新发布之“国际投资仲裁规则”采纳2019-09-17

制定背景

北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(以下简称“北仲”)于2019年7月4日召开了第七届委员会第四次会议,讨论并通过了《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心国际投资仲裁规则》(以下简称“投资仲裁规则”或“规则”)。投资仲裁规则将于2019年10月1日正式施行。

北仲于2018年7月正式成立北仲投资仲裁规则课题组,专门研究并起草投资仲裁规则。自起草工作开始至规则最终通过审议,历时超过一年。期间,北仲先后多次进行专家论证,并向社会各界专业人士广泛征求意见,听取并吸纳了近70家单位和个人的意见,经过九次修订后,最终形成定稿。



鼎颂建言献策

鼎颂作为受邀参与公开征集意见的机构进行研究同时结合自身实践,就此规则第四章“仲裁程序”提交了下述建议及意见。


征求意见稿:
(一)《北仲投资仲裁规则》第39条规定

“第三方资助”是指并非争端当事人的个人或实体(“第三方资助人”)向仲裁程序的一方当事人提供资金或其他物质支持以进行仲裁活动或在仲裁中答辩。

修改建议及理由:本款中“或其他物质支持”的表述过于宽泛,一般的理解是,资助方提供的物质支持是无偿或低价提供的。
最终发布稿:
( 一 ) 本规则所称第三方资助是指并非争端当事人的个人或实体(以下称“第三方资助人”)向仲裁程序的一方当事人或当事人的关联方或代理人提供资金或其他相当于资金的支持以进行仲裁活动。



征求意见稿:

(二)如一方当事人存在第三方资助安排,该方当事人应提交书面通知,充分披露:

1.第三方资助的存在;

2.第三方资助人及其最终控制人(如有)的身份;

3.第三方资助人及其最终控制人(如有)对仲裁结果的利益关系;

4.在仲裁员已被选定的情况下,第三方资助人及其最终控制人(如有)与仲裁员之间的关系(如有);以及

5.第三方资助人是否曾承诺承担对该方当事人不利的费用责任。


修改建议及理由:(1)本条主文应明确披露的对象及披露的条件,建议修改为“该方当事人应主动或按仲裁庭要求提交书面通知,充分披露”。(2)对第1项无异议,第2项中“第三方资助人”表述不够规范,建议表述为“资助方”,“第三方资助人及其最终控制人”的表述不够清晰,建议修改为“资助方及实际控制人(包括相应的关联公司和特殊目的实体(SPV))”。(3)第3项的设置存在一些问题,原则上资助方与仲裁结果均存在利益关系(不论其具体资助模式的差别),而一般国际实践中,此项披露只有在被资助方请求对方承担资助费用时才会进行披露。过早披露可能会导致被资助方的对方当事人过早了解到资助方对案件的分析结论和胜算把握(回报比例越高,理论上风险越大;反之亦然)从而采取不同的策略。建议将此条删除或修改为选择性的条款。(4)对第4项无异议,但应当考虑是否设置额外的条款要求仲裁员也对其与披露后的资助方与实际控制人之间的关系(指定时及制定后)。(5)对第5项无异议,但不应当作为下述第(五)款费用担保的单一依据。


最终发布稿:
(二 )  一方当事人存在第三方资助安排的,应向另一方当事人、仲裁庭和本会提交书面通知,充分披露:
1.第三方资助的存在;
2. 第三方资助人及其实际控制人(如有)的身份;
3. 在仲裁员已被选定或指定的情况下,第三方资助人及其实际控制人(如有)与仲裁员之间的关系(如有);
4. 第三方资助人是否曾承诺承担对该方当事人不利的费用责任。


征求意见稿:

(三) 第(二)款中的通知应在申请人或被申请人各自提交仲裁通知或对仲裁通知的答复的同时或者之后立即提交本会;第三方资助安排是在此后达成的,应在达成该安排后立即提交该通知。


修改建议及理由:前半款无异议,后半款中“达成该安排后”和“立即”表述不明,且被资助方提交通知的对象不明,可以修改为“签订资助协议后十五个工作日内立即向仲裁庭和本会提交该通知”
最终发布稿:
( 三 ) 第(二)款的通知应在申请人或被申请人各自提交仲裁通知或对仲裁通知的答复的同时或之后 7 日内提交;第三方资助安排在提交仲裁通知或对仲裁通知的答复之后达成的,应在达成安排后 7 日内提交。



征求意见稿:
(四)在初始披露之后第(二)款中述及的信息发生变化的,包括资助安排终止的,当事人有义务持续披露。
修改建议及理由:本款被资助方披露的义务表述不明,建议最后半句修改为“当事人有义务再次披露更新后的信息


最终发布稿:
( 四 )  第(二)款述及的信息在初始披露后发生变化的,包括资助安排终止的,当事人应在变化发生后 7 日内向另一方当事人、仲裁庭和本会披露



征求意见稿:

(五)仲裁庭在决定仲裁费用和其他费用的承担时,可以考虑存在第三方资助这一因素,以及接受资助的一方或双方当事人是否遵守了第(二)、(三)、(四)款的要求。如果第三方资助人未承诺承担对该方当事人不利的费用责任,仲裁庭可以要求接受该资助人的资助的当事人提交适当的费用保证金


修改建议及理由:(1)仲裁庭决定费用承担时考虑的因素应该更加细化,方可给到仲裁庭具体操作的指引。上半段可以具体修改为“可以考虑存在第三方资助、当事人寻求第三方资助的紧迫性和必要性、仲裁适用的法律以及接受资助的一方或双方当事人是否遵守了第(二)、(三)、(四)款的要求等因素。”(2)关于费用保证金(费用担保)而言,由于在国际投资争议中,很多投资者寻求第三方资助的原因源于东道国征收、国有化或其他国家政策导致投资者大量投资损失,无力承担投资仲裁中高昂的各项费用。如果动辄因为资助方未承诺承担不利费用责任,便要求被资助方提供费用保证金,则会影响投资者的救济权利,扩大投资仲裁程序中存在的不平衡。部分学者和实务人士认为只有在“极端情况(ExtremeCircumstances)”下才应该考虑费用保证金。而实践中也多就申请人先前的履约记录、资金状况、及滥诉的可能性等因素进行综合考虑,决定是否要求申请方提供费用保证金。建议删去“如果第三方资助人未承诺承担对该方当事人不利的费用责任”的前提条件,后半句修改为“仲裁庭可以根据具体案情和相关因素,在必要的前提下,要求接受该资助人的资助的当事人提交适当的费用保证金”

最终发布稿:

( 五 ) 仲裁庭在决定仲裁费用和其他费用的承担时,可以考虑存在第三方资助这一因素,以及接受资助的一方当事人是否遵守了第(二)、(三)、(四)款的要求。如第三方资助人未承诺承担对该方当事人不利的费用责任,仲裁庭在必要时可以要求接受资助的当事人提交适当的费用担保。





鼎颂提出的建议及意见能获得北仲的重视和采纳,充分说明了鼎颂的研究及实践在业界获得了充分的认可,鼎颂将继续致力于争议解决领域新问题新模式的研究及探索,并将共同推动中国仲裁及第三方资助走向世界,在世界舞台上发出中国声音。


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