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“未来已来——TPF在仲裁中的运用与角色”论坛文字实录(第一部分)


 
本文系2018年3月11日上海国际仲裁周分论坛之“未来已来——TPF在仲裁中的运用与角色”论坛的分享嘉宾讨论文字实录,经各位嘉宾授权后进行发布,供第三方资助研究人员进行参考。为方便阅读部分发言略有删减与调整。

 

整理人:厦门大学国际法博士生   汤霞

 

主持人:

 

       为了能使本次研讨会的分享嘉宾更加多元化,我们专门邀请了来自资方的代表,同时也邀请了来自企业界以及律师界的代表。在资方方面,我们邀请到了两位代表,他们分别是白熲棠先生,白先生拥有二十余年的金融与法律实务经验,目前就职的Burford Capital也是目前第三方资助领域知名的一家企业。非常期待您的分享。资方的另一位代表是胡宪先生,鼎颂法律资本研究院(深圳)的执行院长,毕业于厦门大学,具有法律硕士学位。自从加入鼎颂后,多次参与TPF相关的案件评估与投资管理工作。与此同时,他也在TPF方面有自己的研究和见解。律师方面我们邀请了两位资深的代表,第一位代表是叶微娜律师,是史密夫斐尔律师事务所上海代表处的资深律师,拥有英格兰与威尔士地区的律师执业资格,尤其擅长能源、基建等方案的复杂纠纷。另一位律师界的代表是毛茅大律师,执业于香港Tower Chamers。她毕业于香港大学,拥有法学和工程学的双重背景,在学生期间拥有非常突出的成绩和表现,主要体现在为多次获得全额奖学金及香港大学法学院院长荣誉名单,执业以后主要从事于民商事领域和白领犯罪。企业界的代表是王静女士,毕业于华东政法大学,现担任海游集团的法务总监,同时是华东政法大学律师学院的兼职导师,也是北师大企业家刑事犯罪研究中心专家顾问。她曾在律师事务所和法务届有着极为丰富的法务经历。

 

 

哈哈

流程安排及模拟案例简述

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       我们这次的研讨会分为四个主题,考虑到时间关系,前三个主题持续25分钟,最后一个主题持续35分钟,请各位发言嘉宾把握好时间,我们的志愿者也会在开场的10分钟和20分钟进行示意。

 

       在进入第一个主题之前,我还想为大家概述一下本次的案情。这次的案件是一个虚拟案件,是与货物买卖和研发的合同,A企业是一家注册在印度的公司,它负责车辆的整车销售与制造,B企业是在北京注册的企业负责生产刹车片和对A企业进行相应的供应。在合作的过程中,双方就货物的采购价以及采购数量产生分歧。在协商未果的情况下根据仲裁协议的安排由B企业向新加坡国际仲裁中心发起仲裁。在发起仲裁的过程中,B企业考虑到申请紧急仲裁员程序,企业面临的现实难题是缺乏足够的资本来运作仲裁程序,它正在考虑寻求TPF的资助。与此同时,A企业经相关研究发现,B企业的请求缺乏足够的依据,并且也意识到这个案件中可能涉及到TPF的存在,因此A企业正在考虑采取相应的应对措施。我们的研讨会将以这个案件为切入点,包括但不限于这样的案例来展开。

 

        我们将隆重地邀请王静女士从企业的角度来分享第一个主题:寻求资助。

 

哈哈

主题一:寻求资助

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王静:

       

       关于这个第三方资助对我们来说是一个新的话题,在我来之前跟身边的法务人员沟通过这个事情,了解的不超过3个人。对我来说也是一个非常陌生空白的领域,我大概在此之前通过其他网络了解到在英国有这样的案件。

 

       对这个企业法务部门的想法,作为法务部门的话,我们先会进行成本分析,要考虑的因素非常多:1,如果要有第三方资助我们该怎么办?我们通过什么途径去救济?2.什么样的可以作为资助方?在资助过程中需要了解什么信息?对企业来说,我认为尽量避免争议是我们的首选,当我们不得不应对争议时,我们要考虑成本和秘密性、安全性。引进第三方可能意味着有更多的人了解我们的东西,对中国企业来说,是否要在跟自己的律师沟通之外还要跟所谓的第三方资助机构沟通?沟通成本会增加。目前会考虑很多问题。

 

叶微娜:

       

       刚刚王女士提出一些很好的问题,她的问题是比较广的,包括开始我们为什么需要第三方资助,和第三方沟通的渠道以及外界媒体的报道。在案件进行过程中和第三方资助机构的沟通是一个非常大的话题。我想今天在后面的环节也会讲到这个问题,包括保密性,如何保证相关的信息不泄漏,法律特权等。包括案件管理过程中三方之间会有怎样的互动,怎样保证案件顺畅的进行。

       

       我想讲一下案件初期企业如果有这个需求,需要考虑的因素在哪里。TPF在国内和亚洲区域都是一个很新的话题,包括前段时间刚通过立法的香港和新加坡。已经进行第三方资助的案件有,但也不是那么多。比较多的司法区域是英国、澳洲这些地方,还包括欧洲一些国家,如荷兰。寻求第三方资助是企业和第三方资助者相互结合的一个过程,我自己也给了一个比喻,如谈男女朋友,谈不上好坏,就是双方一个合适的选择,企业的需求是资方能提供的。主要的考量有两个方面,一个是资金,另一个是所谓的三观方面,即双方对案件的理解是否达到一致。在考虑这些问题之前,大家对一个基本的概念要了解,不是所有的案件都适合第三方资助。

 

       适合第三方资助的案件首先是要有金额进来,原告方或仲裁中的申请方,被申请方若有反诉也可以,否则获得第三方资助的机会就少一些。第二,案件未来胜诉的概率有多大。通常来说,资助方会对案件进行很多尽职调查,他会考虑案件事实、证据等相关情况,评估案件的胜诉率。第三方资助的案件通常标的额较大,他们也会考虑自身收益的问题。在了解这些情况之后,接下来企业要做的就是了解自己的需求,第三方对我进行资助,我需要多少钱?我自己会不会愿意出部分钱?我最后得到recovery(案件收益)后能够分出多少与第三方共享?这些都是企业内部需要考虑的问题。有关资金方面的问题我也跟大家分享一下我们所的经验。现在的第三方资助很多是在国际投资仲裁领域,也逐渐到国际商事仲裁领域。这些案件的费用是很高的,可能几十万美金到几百美金不等,有些旷时日久的复杂投资仲裁甚至会达到1000万美金以上的这样一个水平,企业需要考虑的是他们自己可能产生的一个费用。另外,也要考虑到对方产生的费用,因为在国际仲裁中有adverse cost(不利讼费)这样一个概念,赢的一方可能会向仲裁庭申请由输的一方承担其仲裁费用。不管输赢,一方在案件管理过程中的操作不当是obstruct(阻碍),可以要求对方承担费用。所以企业要考虑在案件结束时他们会不会被仲裁庭要求承担对方的费用。

 

       给大家梳理一下国际仲裁中的费用一般会分为哪几块儿:其中比较大的一块是律师费,跟案情相关,律师也要初步评估案件大概是一个什么情况,国际仲裁中案件的变化性比较大,是不是有管辖权异议,liability(责任的承担) ,案件要不要请专家,请哪些领域的专家,是否需要出报告,有多少个证人出现,还有案件未来的执行情况,这些都需要充分的沟通。这些问题的考虑也会影响到相关的费用。还有就是仲裁机构和仲裁员的费用。我们这个model case是新加坡仲裁中心的,新加坡仲裁规则对他怎么收费也会有规定。除了这两块儿之外,还包括专家费用、证人出庭费用、庭审费用等。所有这些费用在前期都要与律师进行详细的梳理和沟通。律师也会评估该案件在未来的12-18个月将会产生多少费用,以及每一个环节可能产生的费用。还要与第三方资助者沟通,他们是否有这个能力,以及出多少钱。刚刚也提到,在仲裁中,案件结束时可能承担对方的费用,这个叫adverse cost award(不利讼费令)。与之相关的还有一个概念叫security cost(费用担保),即对方通过一定的途径了解到你没有这个能力打这个官司,或对方认为你赢不了这个官司,不应该提起这个官司,他们可能会在国际仲裁当中会申请你先把一部分钱预付到托管账户里,这样在你输了的话,这部分钱可以付我的费用。在案件前期,你就可能将很大一部分钱付到一个托管账户里,这对第三方来说是一个很大的成本。这些东西基于企业对自身的需求以及对自身的了解,也和资助方充分的沟通。看资助方在相应的时间点是否有这个能力来支付费用,这些是我讲的经济方面的考虑。

 

       企业在仲裁时也会有商业上的考虑,比如说我提仲裁的目的是什么,是打官司不考虑和解,或迫使对方来跟我和解。和解的策略也是需要考虑的。寻求第三方资助后,第三方要不要和解,这些都需要沟通。资助方对国际仲裁的经验也很重要,在案件过程中第三方对案件的参与程度是多少,是否对案件进行控制,如果说第三方资助者没有很多经验,那么在一起工作时就会有很多磕磕绊绊的情况。我也想作为企业来说需要考虑的是经济基础和经验

 

主持人:

       

       我也从学术的角度来探讨一下。首先关于如何得益于第三方资助,我个人认为有以下考虑因素:

  1. access to justice(接近正义)。国际仲裁的相关成本并不低廉,有专门的统计数据表明光律师费用就占很大比重,甚至达到近90万英镑。在没有第三方资助时,这个费用要由企业承担;在有了第三方资助后,多了一个可以选择的工具。从成本考量上来讲,这样一个成本让渡给第三方资助机构来承担。国外的学术研究机构表明随着第三方资助的介入,它确实增加了相关案件的数量,某种程度上改善了access to justice(接近正义)的状况。

  2. 第三方资助的存在有利于当事人对案件的评估。因为作为投资方将对案件进行详细的evaluation(评估),这可能涉及到大量的资金投入和时间,当事人在这个过程中没有通过这个评估过程,这在某种程度上也给当事人一个信号,这个案件可能并不适合继续进行仲裁,在早期阶段就可以通过调解解决,这也有利于案件的评估和化解。

  3. 没有第三方资助的存在时,被申请人非常强势的情况下,他有可能通过某种手段给申请人施压,申请人可能没有办法更好的维护自己的合法权益。在第三方资助参与的情况下,他有足够的财力来聘请更好的律师,与被申请人据理力争

  4. 可以帮助资助方更好的组合自己的经营策略。过去更多的通过风险代理的手段来解决,在第三方资助存在的情况下,可以考虑通过组织化的手段来整合。据我了解,在美国,他们通过同时使用风险代理和TPF,既可以降低当事人的成本,也可打消律师的顾虑,降低费用。

 

胡宪:

      

       回应叶律师所说的,我们平时在接触案件时常提到的问题,当事人公司和自己的法务团队尽量把自己的需求定位清楚。对于资方而言,可以在一定程度上了解,但当事人还是最了解自身情况的,你可以把自身需求告诉资方,如实体上胜诉的可能性,实体上的权利义务关系等,但最基本的是你需要哪些钱由资方提供,是希望资方帮你出钱还是希望资方也帮你来管案子,是不是希望将案子的所有事情都交给资方来做。这也是资方首先考虑的问题。

 

       接下来,我们可能才算其他的事情。我们也希望当事人将一部分费用考虑清楚,比如专家费、证人费由资方来出,因为当事人本身可能比较信任律师团队,他有能力的话自己出或者一起出,这样的话可以明确最终代理律师是听谁的,资方出了钱,律师不听资方的又不合适,当事人要想清楚这个问题。

 

       第二个问题我想回应一下王徽同学刚才提到的好处。从宏观上来讲,第三方资助的出现增加了市场中交易各方的违约成本。一个在英国的很有意思的案子是另一家机构资助的,那个案子的仲裁庭要求被申请方除了承担整个违约造成的损失外,还要求承担第三方资助产生的费用,三倍或35%。理由是因为你的违约行为导致申请人没钱,不得不寻求第三方资助。这从宏观角度来讲,也有助于整个社会的诚实守信

 

叶微娜:

      

       在国际仲裁中,一种是申请人没钱,需要找第三方资助机构来打这个官司,还有一种是申请人有钱,但想控制自己的风险。因为想少出一点钱。现在新的情况是可以和企业进行长期的合作,3-5年你的仲裁费用我都给你出了,然后从中分享收益。

 

哈哈

主题二:资助方对案件的筛选

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白熲棠:

       

       对资方来说,做尽职调查的过程,我们的出发点和律师不一样。对资方来说,最重要的是投资的回报。律师评估的时候从法律的角度会比较有优势,他们会用专业知识和经验对案件进行判断,而案件对自己的财政没有直接影响。对我们来说最重要的是投资的风险。我们做调查时方式和角度不一样。有两个角度,第一,我们对案件自己参与的能力有限,我们拿到回报打赢官司,就必须找一家比较好的律所。所以,我们第一看律师是谁。我们接案件的情况也是律师介绍过来。有一个案件是我对那个律所没有太大信心。

 

       另外是对案件的评估,从法律的角度,案件打赢的机率有多高。通常律所也会提供一个他们对案件的分析。我们有内部的团队也会做自己的分析,他们会有自己看法。最重要的是要看投资的回报的金额有多高、律师费有多高、专家费有多高、仲裁机构以及其他的费用。希望投资的金额是多少,如果太少的话没多大意义,因为我们自己的成本也很高。另外要看当事人预期索赔多少。这几方面去看,如果索赔太低的话我们打赢了官司回报也会很低。

 

       另外,官司没打赢,对我们的声誉也有负面影响。所以我们接案件的时候看投资的金额有多少,索赔的金额有多高,我们通常筛选的比例是10:1。 另外,案例比较有意思,我们能够挣回回报的机会是多少,这需要考虑被告的情况。如果打赢,风险对我们来说有多少。从法律角度来说,A公司在印度,这对我们来说有法律上的问题。如果A公司的资产是在印度境内,对我们来说作投资比较困难,因为我们对印度的法律也不太熟悉,整个程序需要时间可能也比较长。这对我们来说,花两年或三年的时间来挣回我们的回报,我们也不太愿意做这个事情。最后,计算成本和投入。跟最基本的投资没什么区别,我们先看投资者需要的金额是多大,预期回报多高,也会考虑到整个诉讼过程需要时间有多长。因为投资期限很重要,我们也会计算IRR(内部收益率),来考虑这个投资机会。

 

胡宪:

       

       白先生刚刚已经讲的很透彻了,Burford也是第三方资助领域做的很成功的企业。我去鼎颂时最早看的就是Burford 2016年的年报,其中一句话说到:诉讼投资行业是更注重relationship(客户关系)的一个行业,虽然他是以投资回报为基础的,但依然需要与客户形成长期的合作关系。在这样一个单个案件的投资回报可能不是很重要,看重的更多的是长期的一系列案件的回报。

 

       对于本土市场来说,国内的很多仲裁程序跟国际仲裁还不太一样,但很多其实在第三方资助方面整体的流程也是差不多的。关于尽职调查,我们一般是这个案子不管是律师介绍还是当事人直接过来,资助方肯定是基于本身的风险控制。虽然投资是一个高风险高回报的项目,但毕竟在一定程度上能控制自己的风险,那么在一定程度上投资收益也会相应提高。这就是为什么要进行尽职调查。谁来做?这是一个集合,律师要负责法律方面的,资本方调动一些资源,如投资经理和律师配合来做尽职调查。还有一些是律师自己去做,甚至是我们和其他一些机构配合来做。因为毕竟资助方在这个层面不可能覆盖每一个层面。还有一点要考虑的是信用,被申请方涉及到的是执行能力。执行的时间很大程度上取决于被申请人的资信状况,资就是他本身的资产,信就是他本身的信用。

 

       最近我们发现还需要看被资助方的信用状况。资助方帮助申请人获得了权益,他是否会按照约定的份额将相应的权益回报给资助方。可能在一开始很多人来寻求资助时,很多当事人说的很好,可当结果出来时当事人觉得我为什么要把这么多钱给你,这个时候再去解决这个争议周期会很长。国内目前的情况也在改善,这也是我们目前关注的问题。关于投入和回报,资助方肯定不可能非常明确,比如案件受理费和律师费,再加上我们估计的费用,大概的周期我们基本能算出来。国际仲裁案件我是算不出来的,但我可以估计,根据经验估计周期要多久,这也是我们最终的回报模式,这个投资对我们而言是否合适。这个国内很多资方一般都会有一个投决会investment committee,我们在投资决策委员会上又增加了一个专家会。专家会重点处理一些复杂的大标的的案件,他们主要来协助我们评估风险,把握投资。

 

主持人:

       

        境外的仲裁案件,funder(资助方)对案件的挑选往往会对投资金额有一些考虑。在投资案件中他们也会考虑特定实体法的因素,特别以美国市场为例,我看到的案例是他们倾向于去fund(资助),比如IP(知识产权)的侵权,这种案件存在以小搏大的可能性,同时也存在罚性赔偿金的可能性。相对应的,在国内的侵权案件中,以惩罚性赔偿金的可能性并不是那么大。提问:资助者倾向于资助什么类型的案件?

 

白熲棠:

       

       我们也没有特别的规定,都是case by case(个案分析)的处理方法。可能有一个数据可以参考,我们做的尽职调查的案件跟我们真正决定去投的案件还是有出入的,调查的10个案件可能会去投一个。所以,大部分案件在法律角度没有问题,原告方他们的case(案件请求)很强,由于部分原因,我们不太愿意去投,通常原因,一是赔偿金额最终的分配,我们通常的要求回报是按我们投资金额的倍数来计算。如果我们做的案件被告是一个国家,案件涉及的金额比较高,按百分比回报率来算,总有一方是不开心的,所以我们会按自己投资金额的倍数方式来计算。二是大标的案件看被告是谁,若是经济不太好的国家,我们也没太大兴趣参与。也不是单看案件的回报,是一个quality(质量)考虑的因素。

 

胡宪:

       

       我们一般通过正面清单和负面清单两种来判断,像投资审批一样。首先,负面清单,肯定有很多案子是不能投的,主要是道德上的风险。我们主要做商事领域的案件投资,比如损害赔偿案件我们是不会投的,因为我们国家的惩罚性赔偿还是比较少的。即使我们最后打赢了,去分人家医疗费、营养费等这种钱道德上也是过不去的。正面清单,我们也没有一个具体的,就是目前倾向于投那些案子,目前感觉国内两类案子是比较好的,第一类是建筑工程案件,因为建筑工程总体而言最近几年争议较多,资金的需求也很多。第二类是知识产权案件,虽然在美国,IP是资助方比较喜欢资助的一类案件,赔偿额度比较高,国内没有惩罚性赔偿,当事方要求的赔偿金额与实际赔偿金额还是差距很大的,但好处是当事人付出的权利成本是固定的,当发生知识产权侵权时,权利人告一个人和告很多人的成本是固定的。告得越多成本越低。对我们来说,批量化的案件是较受欢迎的。还有一种情况是,知识产权权利人人可能意在维护品牌,最终的赔偿金他们可能也不太关心,给我们的回报也会是比较高的。我们也会对标的案件进行筛选。

 

王静:

       

       资助者会对案件进行筛选,但作为企业更加前置,我们没有很多时间筛选,可能要迅速做决定,要不要资助。包括法务部门业务部门也会分析,胜诉率有多高。第三方资助的可能性要从三方面去判断,1.和解了成本如何?2.胜诉了成本如何?3.败诉了成本如何?这个时候我就需要他们给出非常详细的报表,成本收益是多少,是否要启动合作。我们做了这个决定之后此时你们的出现是否有点晚?我们的律师对你是否有了解?就是要某个律师来做,你们不太认同,那你们是不做吗?我们自己公司有经营成分在里面,刚听你们说不会因为一个案子的利润高低来判断案子要不要做,我可以理解为母基金的概念,每个案件的成本不是案件本身,而是诉讼成本。那么诉讼成本多少对企业来说是可接受的?对于一个项目,低于20%的我们不做。若做一个诉讼高于20%的话我做风险代理好了。你的客户是谁?是律师还是我?可能最后还是要我来买单。对于基金产品来说的话,不同条件下的客户最终的盈利点和资金通道是不一样的,对企业来说我关心的是能不能胜诉,对你们来说关心的是回报。这里面会有一个同样的问题不同的角度会存在差异,这个差异势必会造成一个很大的矛盾。

 

白熲棠:

       

       我们对项目作为投资,没有回报我们不会投。简化角色就是律师的角色。通常我们看到一个案件时律师已经做好了分析。我们不会重新花时间做尽职调查,就按他们分析的做了。时间方面也是一个问题,律师分析的好我们的投资也更精确。对企业来说,TPF最有效的地方就是对有些企业来说降低经济风险

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