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“未来已来——TPF在仲裁中的运用与角色”论坛文字实录(第二部分)


本文系2018年3月11日上海国际仲裁周分论坛之“未来已来——TPF在仲裁中的运用与角色”论坛的分享嘉宾讨论文字实录第二部分,经各位嘉宾授权后进行发布,供第三方资助研究人员进行参考。为方便阅读部分发言略有删减与调整。

 

整理人:厦门大学国际法博士生   汤霞

 

哈哈

 

主题三:资助方的角色和界限

1

 

 

毛茅:

      

         首先介绍香港的《仲裁条例》[香港法例第609章],修改之后允许第三方资助的法律框架。香港《仲裁条例》第10A部允许第三方资助,但免责条款还没有生效。所以现在是落后一步,立法框架已建立,我们在等待一个实务框架的构建,如普通法下责任的免除[第3分部]、哪些信息可以透露[第5分部]。首先简单结合模拟案例讨论,仲裁地在香港,但修订后的《仲裁条例》也包括仲裁地在其他司法区,但法律服务提供在香港的仲裁产生的费用。比如在中国大陆进行的仲裁,其中仲裁的聆讯过程律师提供的服务,免责条文生效之后是可以在香港进行从而获得第三方资助。模拟案例中的B公司想要申请紧急仲裁员,在香港法律框架下是可以获得资助的;相同的,包括仲裁相关的法庭程序以及在仲裁中的调解程序,这些在免责条款生效后可以受到第三方资助的。

 

        其次讨论仲裁协议有哪些基本条款。香港法案下有一个分部列出未来制定的实务指引[Code of Practice]的内容,其中列出三个基本条款,即(i)资方对仲裁的控制程度(ii)资方在什么情况下可以终结资助协议或暂停提供资金(iii)费用承担,例如不利讼费问题。我们今天研讨会议题提纲包括资方和诉讼方之间可能产生的诸多不明确的地方,作为律师的意见是在起草资助协议时这些条款都应当考虑、涉及并提出解决方案。进一步说,资助方和被资助方产生矛盾应该如何解决?对此我们可参考英国ALF[Association of Litigation Funders]行为指引[Code of Conduct]的内容,最新2018年1月的版本规定在资助协议里需要写出对“和解”的控制,对比香港法例刚提及的条文,有更多限制。在英国框架下,非常重要的特征是双方对退出或和解有争议的话,需要遵守有一个有约束力的意见,由一位英国皇家大律师(QC)出具,由双方共同指示或者由英国大律师协会主席指名。香港没有这个条文,但鉴于争议解决的重要性,我们可以预见在将来的实务指引也许会有类似的条文。讨论下一个话题,资助协议与资助方和被资助方的通讯是否被视为特权须披露。分成两个小问题,第一、资助协议是否要披露。在香港法律框架下,收到资助、终结资助以及退出资助的事实是要披露的,资助方的身份也是需要披露的,但不需要披露资助协议具体的条文,如回报率等。当然,这些信息在相关的聆讯还是可以被透露出来的,比如前面讲者提到英国关于不利讼费案例Essar Oilfields就披露了35%获胜所得或者3倍资助诉讼费用的回报率。第二、通讯披露问题。仲裁程序的信息在原本的法律框架下是保密的,被资助方要寻求资助首先就要突破这个保密,提供信息给资助方评估。香港新修订的《仲裁条例》规定当事人可以为了寻求第三方资助的目的透露相关信息,至于资助方和被资助方其他通讯是否被视为特权没有明确规定,还未有定论,因为这是一个全新的领域。根据一些较为成熟的司法区的普通法案例,比如英国似乎着重强调双方之间的common interest(共同利益),认为这个不构成保密性的免除。在美国,有案例认为潜在的资助方还不足以构成共同利益,而是依赖普通法的其他原则,比如诉讼特权或律师特权。

 

白熲棠:

 

       我们跟其他资方的立场差不多,对于披露本身并不反对,但会考虑披露的范围和限度。我们的回报率计算方法比较敏感,从诉讼策略很重要,我们觉得打赢的机率比较高,我们的回报率可能低一点,可能投资费用的一倍就可以了。若对方看到我们的投资回报是投资费用的10倍以及20倍,他们可能作出结论是我们对案件没有信心,所以对于整个诉讼的策略很重要。有资方参与是好事,为对方参与和解提供了途径

 

叶微娜:

 

       存在资助方介入的话,他们肯定会有自己的一些基本条款。是否享有特权,这个在实践中毛大律师也给我们介绍过,每个司法区域有不同的立场。在国际仲裁中有很多的司法区域,从实践角度来说,第一步要考虑的是要先签一个条款,披露什么内容,保证文件的保密性。签了资助协议后,协议里的相关条款也会涉及具体的保密条款

 

周弘:

 

       从金融机构的角度来说,能不能做、如何做就跟银行的风投一样,占风险代理标的的百分之多少。资助方要算成本,客户要评估案件的成本,投资风险是资本投资还是技术投资还是基金投资?技术投资还要招标。风险评估调查要考虑成本决算,并拿出解决方案,是否合作,如何合作。做之前要签保密协议,当所有事项完成时还有脱密协议。你作为投资方就是风险代理。对银行来说,可能还要有会计师事务所介入,因为整个资产的评估决算就律师团队是解决不了的。败诉问题、风险问题、审计、涉税等都要做一个综合评估。市场定位问题:私益和公益。公益是要创立品牌,私益是要盈利的。合作的团队从几个方面来说是否能实现,采购招标等都需要外包,资助方干不了的话给当事方造成的损失,如何赔偿的问题。各方的利益要进行综合评估和测算

 

张振安:

 

       保密问题,第三方资助的争论也很大。我的问题是关于TPF协议的保密范围。一些仲裁机构已在其仲裁规则里明确若一方存在第三方资助时或将来在仲裁程序中涉及第三方资助时需要向仲裁庭披露。这涉及到很多问题,披露的作用是什么?1.仲裁的利益冲突问题,第三方资助的披露范围,只披露第三方吗?是否涉及第三方资助的关联公司,如母公司?在可能的情况下披露的主体范围,这涉及到利益关系问题。幕后谁在操纵的问题。2.很多内容确实需要保密,但第三方的风险代理费用在胜诉以后是否要让败诉方承担这一费用问题。我们资助的一方败诉后,第三方资助协议里是否有帮助当事人承担败诉费用?是否需要明确和披露?这可能涉及费用担保问题。

 

胡宪:

 

       首先回应一下张老师的问题。有些仲裁机构的规则在尝试加入披露规则,但国内目前还没有。这并不是说资方不愿意披露。但我们该披露什么?当涉及案件实体问题时,我们不想因披露过多而给仲裁庭带来疑惑。我们只是提供一个费用,若我们披露了,可能仲裁庭会说把你们的资助协议所有文件让我们看看,这个对我们而言是一个非常大的影响。关于保密义务,从资方接触案件一开始就要履行,被资助方在这个阶段是非常需要的,同时,我费了很大劲可能评估了案件之后我决定投了,你们说不好意思,我们又找了Burford。所有我们会有exclusive diligence(排他尽职调查)这样的时间,等这个时间过了,我们决定投资了,你们又交给了Burford,这对我们也不利。

 

白熲棠:

 

       第三方资助是整个诉讼过程的工具之一,我们的角色不是去控制整个诉讼过程,我们投资回报的目的是通过参与诉讼过程,我们完全是被动的。投资回报很重要,但我们希望通过定价来达到一个很理想的结果。如果纠纷六个月已经和解了,那我们愿意接受的回报可能较低,若要拖了几年,到了聆讯过程还没完的话,那我们要求的回报就很高。但我们不会影响当事人怎么去做,我们会跟大家分享我们的意见,但不会逼迫大家怎么做。我们希望对市场的定位有一定影响,但我们也是一个投资机构,对我们来说最重要的是自己的回报。我们只是当事人解决法律问题的一个方面,不会干预案件的全过程。透露当事人的秘密的冲突,我的想法是披露存在没有问题,但付款条款是不可以公开的

 

叶微娜:

 

       技术和资助问题,每个案件都不一样,澳洲有很多集体诉讼案件,资方可能会先有一些事实证据然后去找律师,对案件的掌控比较高。大部分资助案件资方不会或较少涉及案件策略或管理,大部分依赖律师来做。这在资助协议中会有相关条款。实践中也看到过资方要求申请方的律师给资方出一个函,即资方会依赖律师的建议和意见,从商业角度做一些保障措施

 

哈哈

 

主题四:案件管理与仲裁程序

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毛茅:

 

       败诉一方承担费用及费用担保问题,跟费用承担最相关的一个概念是英国法上的概念Arkin Cap。香港立法过程中法律改革委员会出了一个报告,报告提到资方既然有商业上的获利,那么就应该对不利费用承担一定的风险。英国在十几年前已经这么想[Arkin v Bochard Lines Ltd (Nos 2 and 3) [2005]1 WLR 3055],但是认为资方已经承担了资助的费用,就不需要再进一步拿钱出来了。Arkin Cap概念在2009年的Jackson Report(杰克逊大法官报告)中受到严厉的批评,认为没有证据显示让资方承担这样的风险会不利于资方进入市场。英国最新关于费用担保的案例[Sandra Bailey and Others v GlaxoSmithKline UK Limited [2017] 3195 (QB) (2017.12.8)],资助方是一人公司,资金存在问题,不是ALF的成员,资方公司主要依赖个人股东提供资金,若对方胜诉的话资方可能跑掉了,什么保障就没有。所以法院突破了这个Arkin Cap,实际上让参与诉讼的资方提供了高于资助金额的费用担保。英国另外一个新案子[Progas Energy Limited v Islamic Republic of Pakistan [2018] EWHC 209 (Comm) (2018.2.9)],要求资方提供费用担保,而且需要支付给法庭的命令,相当于这笔钱被冻结了。法庭说费用担保是可以的,但这笔钱不需要进入法庭,因此资方可以提供其他方式的费用担保,对资方资金压力更小。就香港法律来说,资助协议需要列明资方是否同意就不利讼费承担多少的责任,从法律文本来看,资方似乎可以同意不承担任何不利讼费的风险;前面提到法律改革委员会最终报告认为现有仲裁庭要求当事人提供费用担保的权力已经足够。Arkin Cap概念也和投资上限有关,如果上限高的话,法庭可能要求给出不利讼费的额度也会相应增高。在退出和和解的控制问题上我就一笔带过,刚才已经讨论过了。

 

        第二个问题资助方在仲裁中的角色是什么?是否会导致利益冲突。首先明确地是,需要避免利益冲突。根据第三方资助者的法律定义,除了资助协议下的利益,你是没有任何利益的。如何去保证,香港法案没有明确规定,但参考香港的实务指引的范围,我们预期到它以后肯定会出现。这个问题在香港法律改革委员会的最终报告也有讨论[Final Recommendation 3(9)],即在签订资助协议之前资助方需要采取合理步骤确保被资助方获取独立的法律意见,如果被资助方向资助方以书面形式确认已经收到本案指示的事务律师大律师的法律意见,那么资方就已经履行了这项责任。纵观而言,英国和香港多会依靠律师/大律师行为守则来避免利益冲突。

 

叶微娜:

 

       是否会导致利益冲突,国际仲裁界包括ICCA也有研究。很多人说资助要披露,披露了才知道是否有利益冲突在里面。利益冲突其中的一个方面是资助方和仲裁员之间的冲突,如仲裁员在资方的Board中担任任何角色。另外,一般案件中,律师、当事方和仲裁员间的冲突,过去三年内某个仲裁员被连续任命,这个是否会导致利益冲突?国际律师协会IBA有相应的规定。在资助方面,如果仲裁员在某一个资方资助的案件中多次连续被任命,会否导致利益冲突?还没有硬性的规定。案件管理程序,分享一下我们的经验。因第三方的介入存在和一般案件不一样的地方,除了律师和客户的沟通外,还有和资助方的沟通。关于保密的范围,不同的案件对保密范围会有不同的规定。他们可能对案件进展有一定了解,但又不想对案件产生太多的影响。和解谈判问题双方也有一个考虑。资助协议中通常有对案件胜诉率的判断,但案件时常是变化的。发生变化时资方可能要求披露。这也是在案件过程中可能发生的问题。

 

王静:

 

       协议是谁和谁签?我认为被资助方有两个,一个是企业一个是律师,如果跟企业签,钱给谁?谁先给?是企业给律所还是直接给?如果是跟律师签的话我就没必要找企业了。

 

毛茅:

 

       尝试回答王女士的问题:如何界定谁是资助方谁是被资助方?在香港法律框架下,本案律师是不能作为资助方,无论是境内还是境外执业 [section 98O]。以法律定义来讲,资助方是提供第三方资助的一方,好像又绕回去了,何为“提供”第三方资助又进行了细分,其中包括向被资助方指定的另一方,括弧写明“比如法律代表”,在这种情况下,客户是受资助的企业,他们要求转给律师,而律师并不是被资助的一方,立法本意可能是为了避免利益冲突,律师的客户就是受资助的企业,而不是提供资助的第三方资助者。另一方面,提供第三方资助也包括了在资助方“安排”(arrange)下,让某第三方把钱转给受资助方,香港法案没有具体界定什么是“安排”。参考英国的实务守则,不仅有资助方的定义,也有资助者子公司(Subsidiary),而这个“Subsidiary”又进一步定义为包括母公司、子公司,另外一个概念是相关联公司(Associated Entity),许多条款指明对前述几个定义都适用的。但无论是香港还是英国,立法本意应该是所有跟资助事件相关的人都应受到规管。总结,我个人暂时的解读是律师是没有包括在受资助方,但资助方有可能包括其所有的关联公司。

 

胡宪:

 

        中国大陆方面目前没有相关规范,实践中很简单,跟谁签,我们的practice(实践)很简单,一种是直接跟资助人签了,也有可能被资助人和律师签一个三方协议。第三方资助人委托律师的话不合适,我们把当事人叫过来说你来委托律师,提供人选看哪个合适。签订三方协议来确保两个方面,第一个是和资助方的权利义务,律师这边要尽职尽责,他的回报。甚至有律师会在案件中承担点风险或跟投。第二,我们会有这样的安排,解决了企业不需要走账的问题,我们的财务政策尽量满足客户的需求。以什么样的形式出的钱有明目,让客户和律师明白,我们自己也好掌控。

 

        从资助方的角度,最后简单说一点心里话,也希望在业界大家可以对资助方稍微轻松一点,如费用担保,资助方要承担费用担保或对方的费用,那他可能会增加回报率,最终影响的是当事人,是这个产业。如果这个本身已成为商业模式的话,适度的规管是允许的,整个产业也因此获得更好地规范

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